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    按照刑法原理理解和適用“修九”及“解釋”
    來源: 作者: 發布時間:2016-4-28
    按照刑法原理理解和適用“修九”及“解釋”
    刑法修正案九(以下簡稱“修九”)對貪賄犯罪的懲處,從過去依據“數額”定罪量刑改變為“數額加情節”模式,具有科學性與合理性。修九自2015年11月1日施行后,因為沒有關于“數額”、“情節”的具體標準,各地法院積壓了大量貪賄案件。兩高于4月18日公布了針對貪賄案件適用法律的解釋(以下簡稱“解釋”)并于同日施行,各地法院緊鑼密鼓地處理積壓案件。盡管參與解釋起草工作的專家學者通過各種途徑釋疑解惑,但司法機關在具體適用修九及解釋是仍然存在諸多分歧。對于實踐中的這些分歧,應該通過對罪刑法定、從舊從輕等刑法原則的解釋和適用予以解決,F就處理積壓案件中遇到的問題,對適用修九及解釋提出如下幾點思考:
    一、解釋規定的“情節”必須與“數額”對應適用
    解釋將修九規定“數額加情節”中的“情節”作了細化,但類型化的情節與數額是什么關系,同時具備還是相互獨立的客觀要件?實踐中存有分歧。比如,解釋第一條第二款規定的貪污特定款物,如果行為人貪污數額在一萬元以上,又是特定款物的,定罪不存在爭議。但如果行為人多次貪污的總額超過一萬元,其中屬于特定款物的不足一萬元的,是否構成犯罪就產生爭議。有觀點認為只要貪污的財物中有特定款物,就應該定罪;有觀點認為,貪污財物中特定款物不足一萬元,而財物總額又不足三萬元的,不應定罪。
    從對法條的字義解釋看,在貪污數額在一萬元不滿三萬元的情況下,只有貪污的財物中特定款物的數額達到一萬元的,才能定罪處罰。同理,該款第四項“贓款贓物用于非法活動的”,也應該理解為,貪污的財物中用于非法活動的達到一萬元以上,才能定罪處罰。也就是說,貪污的特定財物、用于非法活動的財物只有達到最低的數額標準才能定罪,而不是只要貪污的款項中有特定款物、有用于非法活動的財物,就可以定罪。
    二、對修九施行前犯罪行為進行量刑的法律適用
    按照規定,司法解釋的效力適用于法律的施行期間。所以,對于2015年11月1日以后發生的行為,按照刑九及解釋處理不存在爭議。但是,目前積壓的案件多是刑九施行前的案件。按照從舊兼從輕的原則適用法律,就會產生量刑輕重的比較問題。比如,舊刑法對貪賄犯罪的處罰分了四個檔次,新刑法分了三個檔次;在刑種的選擇上,舊刑法規定貪賄五萬元以下的案件,沒有規定附加刑,而新刑法均規定了附加刑;就附加刑設置看,舊刑法只有沒收財產,而新刑法增加了罰金;就附加刑的適用而言,舊刑法規定除了貪賄十萬元以上、情節特別嚴重,處死刑的,要并處沒收財產以外,其他案件都是“可以”并處沒收財產,而新刑法都是“必須”并處罰金或者沒收財產。
    對于同一貪賄行為,修九及解釋在主刑的適用上減輕了,但是加重了附加刑。所以,在比較刑罰的輕重上,有人認為應該分別比較主刑和附加刑,有人認為只比較主刑,根據主刑輕重決定對被告人適用新法還是舊法。比如,被告人貪賄不滿五萬元,按照舊刑法可處一年以上七年以下有期徒刑,但沒有附加刑。而按照新刑法,應當處三年以下有期徒刑,并處十萬元以上五十萬元以下罰金;再如,被告人貪賄300萬元,按照舊刑法,應判處其十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,如果不是情節特別嚴重被判處死刑并處沒收財產外,法院可以沒收其財產,也可以不沒收其財產。從以往的司法實踐看,多不沒收財產。按照新刑法,在判處其十年以上有期徒刑或者無期徒刑的,應當并處五十萬元以上犯罪數額二倍以下的罰金或者沒收財產。
    所以,對于有些案件,盡管從主刑的比較上,可能新法輕于舊法,但附加刑的“并處”規定,甚至要重于舊法。雖然我們可以抽象地認為“自由重于金錢”,但具體到個案、對于不同的人,衡量自由與金錢的價值并不簡單。同時,主刑與附加刑是性質不同的刑罰。所以,筆者認為應該分別比較主刑與附加刑以后,分別按照從舊兼從輕的原則決定適用舊法還是新法。
    三、對解釋中“推定”、“視為”規定的理解和適用
    解釋第十三條對“為他人謀利”作出規定,解決了“事后受賄”是否構成犯罪的爭議,同時將發生在特定領域的“感情投資”行為入罪,從而擴大了受賄罪的范圍。從打擊腐敗的應然角度看,值得肯定。但對于發生在2015年11月1日之前案件的處理,應該按照罪刑法定原則的要求,適用當時的法律,而不能按照解釋的規定進行擴大。
    對于“事后受賄”是否構成犯罪,理論上存在爭議,實踐中多是按照“受賄”時是否具備國家工作人員身份認定。對于行為人收受他人財物時已經離職或者退休的,如果行為人離職前和行賄人沒有約定,不構成受賄罪。對于行為人收受他人財物時還具備國家工作人員身份的,實踐中都認定為構成受賄罪。解釋施行后,對于“事后”的理解產生分歧,有人認為“事后”是為他人謀利之后的任何時候,有人認為限于行為人具備國家工作人身份的期間。從嚴厲打擊貪賄犯罪的立法目的看,我贊同解釋中的“事后”應該解釋為“行為人利用職務便利為他人謀利之后的任何時候”,只有這樣才能符合“職務不可收買”、“權力不能換錢”的本質要求。但是,對于發生在刑九之前的案件,不應該通過上述解釋予以擴大。
    對于“感情投資”,以前實踐的做法是,看案發前是否利用職務便利為請托人謀利。如果有利用職務之便為他人謀利的情況,則對于“感情投資”全部認定為受賄;反之,單純的“感情投資”不構成受賄罪。解釋出臺后,將行為人收受具有上下級關系的下屬的財物、收受具有行政管理關系的被管理人員的財物,“視為”承諾為他人謀利。當然,解釋還規定必須具備“可能影響職權行使的”條件。一般而言,只要具備上述兩種關系,都屬于“可能影響職權行使”的情形,所以,行為人收受他人財物,只要存在上述兩種情形,都可以定罪處罰?墒,對于修九施行前的此類行為,不應該適用修九及解釋認定為犯罪。
    此外,只將兩類特殊關系下的“感情投資”入罪,并不利于全面打擊貪腐。官員收受既不具有上下級關系,也不具有行政管理關系人員的財物,如黨的組織部門官員收受他人財物,而沒有具體請托事項的,就無法適用上述規定予以懲處,但其危害性卻很大,實有懲處必要。
    作者:戴福(全國律師協會刑事業務委員會委員,北京律師協會刑民交叉業務委員會委員,中國法學會刑法研究會會員)
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